Desde la STS (IV) de 20 de julio de 2011 se reconoce la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos a fin de no obligar al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que sean contrarias a su dignidad o a su integridad.
Así el legislador asume en el Art. 79.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que en determinados supuestos contrarios a la dignidad e integridad del trabajador podrán “acordarse a instancias del demandante las medidas cautelares contempladas en el Art. 180.4 LRJS con el mantenimiento del deber empresarial de cotizar y abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la Sentencia” y consecuentemente cabe solicitar “la suspensión de la relación, la exoneración de la prestación de servicios, el traslado de puesto o centro, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la Sentencia..”.Estas medidas cautelares requieren al trabajador la tramitación previa en sede judicial de un incidente laboral y su prueba separada, que finalizará con un Auto estimatorio o desestimatorio de las medidas interesadas y la posibilidad de recursos posteriores. La tramitación del incidente puede provocar una paradoja dado que en no pocos casos se produce una dilación del procedimiento más allá de los usos y prácticas judiciales que asumen de modo general el carácter urgente y sumario de los mismos y un señalamiento del acto del juicio oral muy rápido.
Se abre la posibilidad de que el trabajador “asuma el riesgo del resultado” cuando una vez iniciada la acción resolutoria, abandone y deje de prestar sus servicios a la empresa. La doctrina judicial pretende superar las exigencias clásicas y valorar las circunstancias concurrentes en el caso concreto.
La doctrina jurisprudencial recogida en las SSTS (IV) de 20 de julio de 2012 (pleno), 28 de octubre de 2015, 3 de febrero de 2016 y 13 de julio de 2017 dan un paso más y razonan sobre “la necesidad de introducir una mayor flexibilidad” en los supuestos de inicio de la acción resolutoria y abandono posterior de la prestación del trabajo y con ello no obligar al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que aunque no sean contrarias a su dignidad o integridad, puedan implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales, asumiendo lógicamente el riesgo de resultado, inherente a la autotutela de sus derechos laborales, pudiendo ser estimada o desestimada su demanda extintiva.
Por ello habrá que estar al supuesto concreto y a las circunstancias de hecho concurrentes para calificar de grave o no el perjuicio patrimonial al trabajador (y a su familia) o la pérdida de opciones profesionales (otro empleo con la equivalencia a su grupo profesional o superior), debiendo iniciar primero la acción resolutoria y comunicar posteriormente a la celebración del acto de conciliación administrativo la baja en la empresa y la causa que la provoca, que no es otra que la contenida en la acción resolutoria y plantear a continuación la demanda al órgano judicial, y ello sin solicitar ante el mismo las medidas cautelares ex Art. 79.7 en relación con el Art. 180.4 LRJS, dada la vía de hecho adoptada por el trabajador, quien insistimos debe asumir desde ese momento el “riesgo de resultado”.
Es evidente que el perjuicio grave existe en expresión de la doctrina del TS (IV) cuando se constata la falta de pago de más de 3 mensualidades o los retrasos continuados en el pago puntual del salario pactado (recomendamos en la constatación de los incumplimientos una referencia temporal y un periodo de retraso superior al año, sea continuo o no, incluyendo la falta de pago de la incapacidad temporal y los complementos exigibles en su caso).
Al trabajador no se le puede obligar a mantener una relación laboral en tales circunstancias, especialmente cuando la empresa no ha adoptado ninguna medida correctora de las flexibles y numerosas, reconocidas por la actual legislación laboral pero la decisión implica siempre un “riesgo de resultado” en referencia a la acción resolutoria judicial instada.
